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Kann sich ein deutsches Gericht auf die Anwendung von Regelungen berufen, die durch Urteil des EuGH (C-377/17, Urteil vom 04.07.2019) für unionswidrig eingestuft wurden. Oder ist schon vor der Gesetzesänderung durch den deutschen Gesetzgeber, wozu er durch das Urteil des EuGH verpflichtet ist, eine Anwendung rechtswidrig?

Der EuGH hat entschieden, dass die Mindestsätze der HOAI gegen EU-Recht verstoßen. Die Regelung der HOAI besteht freilich noch und ist noch von Seiten des deutschen Gesetzgebers zu ändern. Bis zur Änderung der Regelung stellt sich die Frage, ob deutsche Gerichte die HOAI-Regelung weiter anwenden sollen oder bereits seit der Entscheidung des EuGH als unwirksam anzusehen haben.

Im Wesentlichen widersprechen sich in der Sache das OLG Hamm und das OLG Celle. Nach Ansicht des OLG Hamm bleibt die Anwendbarkeit deutschen Rechts bis zur Änderung des Gesetzgebers unverändert bestehen. Das OLG Celle vertritt nach diesseitiger Überzeugung die Ansicht, dass eine gegen das Europäische Recht verstoßende Regelung innerhalb des europäischen Rechtskreises rechtswidrig ist. Auch deutsche Gerichte gehören diesem Rechtskreis an und haben entsprechend zu urteilen.

Anwendbarkeit bleibt bestehen
Das OLG Hamm wendet in seinem Urteil vom 23.07.2019 ein, dass ein Vertragsverletzungsverfahren nur den Mitgliedstaat binde. Der Mitgliedstaat müsse nach eigenem Ermessen die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um den europarechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Die nationalen Gerichte seien aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 III AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 III EUV verpflichtet, nationales Recht unter voller Ausschöpfung des rechtlichen Beurteilungsspielraumes soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten. Diese Verpflichtung finde ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und dürfe nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen. Daraus ergebe sich, dass ein nationales Gericht, das mit einem Rechtsstreit zwischen Privaten befasst ist, nicht allein auf der Grundlage des EU-Rechts verpflichtet sei, seine unionswidrigen Vorschriften nicht anzuwenden, wenn es sich zu einer richtlinienkonformen Auslegung seiner Vorschrift außerstande sieht. Dadurch würde die Möglichkeit geschaffen, die Berufung auf eine Bestimmung einer nicht oder unrichtig umgesetzten Richtlinie auch auf den Bereich der Beziehungen zwischen Privaten auszudehnen. Auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts gelte der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung nur bis zur Grenze, die die verfassungsrechtliche Bindung des Richters bildet. Auch der Bundesgerichtshof entschied, dass eine richtlinienkonforme Auslegung voraussetzt, dem Willen des Gesetzgebers zu entsprechen.

Das Kammergericht Berlin teilt ebenfalls die Ansicht des OLG Hamm. Der EuGH habe keine Verwerfungskompetenz. Eine nationale Norm sei aufgrund eines Verstoßes gegen Europäisches Recht nur dann unwirksam, wenn die verletzte europäische Norm unmittelbar wirkt. Nur in dieser Konstellation käme der Geltungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zum Tragen. Das Kammergericht verweist hierbei auf die EuGH-Rechtsprechung vom 15.07.1964, C-6/64, vom 08.09.2019, C-409/06 sowie vom 04.02.2016, C-336/14. Neben dem Primärrecht gelten Verordnungen der Union unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Weil nach dem EuGH ein Verstoß der HOAI gegen Primärrecht oder eine Verordnung nicht vorliegt, resultiere hieraus auch nicht die Unanwendbarkeit der nationalen Norm.

Das KG argumentiert weiter, dass den Organen der Europäischen Union letztlich die Kompetenz zugebilligt würde, unmittelbare Regelungen in den Mitgliedstaaten zu erlassen, obwohl sie nur zum Erlass von mittelbar geltenden Richtlinien befugt sind. Darüber hinaus gelte eine horizontale Direktwirkung nicht. Eine direkte Anwendung einer Richtlinie sei nach Ansicht des EuGH nicht zu Lasten eines Bürgers ausgeschlossen. Dies sei zurückzuführen auf den Vertrauensschutz des Bürgers. Der Bürger verlasse sich auf die bestehenden Regelungen.

Anwendbarkeit entfällt schon mit EuGH-Entscheidung
Das OLG Celle nimmt eine Rechtswidrigkeit der HOAI-Regelung durch die EuGH-Rechtsprechung an. Dies wird unter anderem in den Urteilen vom Juli und August 2019 14 U 198/18, 14 U 182/18 und 14 U 188/18 sichtbar.

Mit Erlass des Urteils seien die Mitgliedstaaten verpflichtet, das unionsrechtswidrige nationale Recht nicht mehr anzuwenden. Die nationalen Gerichte seien daher verpflichtet, die Beachtung des Urteils sicherzustellen. Es sei nicht erforderlich, dass unionsrechtswidrige Gesetze oder Verordnungen aufgehoben werden. Es gelte der Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts Wegen des Anwendungsvorbehaltes des Europarechts seien die Gerichte nach Auffassung des Senats verpflichtet, ab sofort die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden. Die Entscheidung des C-377/17, Urteil vom 04.07.2019 sei auch in laufenden Verfahren umzusetzen. Da der EuGH für alle Mitgliedstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union auslegt, gelte eine davon betroffene Norm nur nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union, so wie sie durch die im EuGH-Urteil verkündete Auslegung zu verstehen ist, in allen Mitgliedstaaten. Das OLG Celle verweist auch auf die Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 4. Juli 2019, AZ: I B 6-20614/001, in welchem darauf hingewiesen wird, die Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden.

Das OLG Hamm habe übersehen, dass die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (folgend: Dienstleistungsrichtlinie) im Unterschied zu den privatrechtsgestaltenden Richtlinien nicht der Harmonisierung von bestimmten Rechtsgebieten des Privatrechts der einzelnen Mitgliedsstaaten diene, sondern zur Beseitigung von europarechtswidrigen Beschränkungen der Dienst- und Niederlassungsfreiheit. Die Dienstleistungsrichtlinie unterscheide sich von den herkömmlichen Richtlinien, die der Harmonisierung dienen, dadurch, dass sie wie das Primärrecht zugleich bestehende Hindernisse für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern und für die Dienstleistungsfreiheit beseitigen solle.

Abwägung
Es finden sich noch weitere Stimmen, die eine sofortige Unanwendbarkeit aufgrund der EuGH-Entscheidung verlangen. Dazu zählen neben dem OLG Celle auch der Generalanwalt Szpunar, das LG Dresden und die 2. Vergabekammer des Bundes. In den Entscheidungen des OLG Celle werden noch weitere Vertreter dieser Ansicht zitiert. Der Generalanwalt Szpunar weist in seinen Schlussanträgen zur ergangenen EuGH-Rechtsprechung darauf hin, „…dass Art. 15 der Richtlinie 2006/123, obwohl er in Form einer Prüfpflicht an die Mitgliedstaaten gerichtet ist, unmittelbar anwendbar ist und den Mitgliedstaaten von Einzelpersonen entgegengehalten werden kann.“ (Schlussanträge des Generalanwalts Maciej Szpunar vom 28. Februar 2019, Rn. 25).
Außerdem:
Die Richtlinie 2006/123 stellt eine besondere Form der Harmonisierung dar, da mit ihr nicht Normen positiv harmonisiert werden, sondern Hindernisse für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern und für die Dienstleistungsfreiheit beseitigt werden sollen. Sie folgt daher der gleichen Logik der „negativen Integration“ wie die im Vertrag verankerten Freiheiten. Nichtdestotrotz gelten die allgemeinen Grundsätze in Bezug auf die Harmonisierung. (Schlussanträge des Generalanwalts Maciej Szpunar vom 28. Februar 2019, Rn. 21).

Das OLG Hamm sieht nicht, dass die Dienstleistungsrichtlinie zur Beseitigung von europarechtswidrigen Beschränkungen der Dienst- und Niederlassungsfreiheit dient und nicht der Harmonisierung von bestimmten Rechtsgebieten des Privatrechts einzelner Mitgliedstaaten. Durch das EuGH-Urteil wird schließlich der Mitgliedstaat dazu aufgefordert, einen unionskonformen Zustand herzustellen und konkret die relevante Norm unberücksichtigt zu lassen.
Nach Ansicht des LG Dresden gilt ebenfalls der Vorrang des Europäischen Rechts, nach welchem die vorliegende HOAI-Vorschrift nicht mehr anwendbar ist (vgl. LG Dresden, EuGH-Vorlage, 6 O 1751/15). Die 2. Vergabekammer des Bundes sieht ebenso die Unanwendbarkeit der Regelung. Sie führt hierzu in ihrem Beschluss vom 30.08.2019, VK 2-60/19, aus:

„Nachdem der EuGH in seinem Urteil vom 4. Juli 2019 (Rs. C. 377/17) festgestellt hat, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 lit. g und Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG verstoßen hat, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in der HOAI beibehalten hat, ergibt sich für den Bund das Verbot, die EU-rechtswidrigen Vorschriften über die verbindlichen Honorare nach der HOAI weiter anzuwenden und die Pflicht, dem Urteil des EuGH innerstaatlich Geltung zu verschaffen. Dies folgt aus Art. 260 Abs. 1 AEUV in Verbindung mit den Grundsätzen über den Anwendungsvorrang des EU-Rechts. Stellt danach der EuGH fest, dass ein Mitgliedstaat gegen Verpflichtungen aus den Verträgen verstoßen hat, hat der Mitgliedstaat die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil des EuGH ergeben. Dementsprechend haben auch die nationalen Gerichte aufgrund der verbindlichen Wirkung des feststellenden Urteils des EuGH den Maßgaben des Urteils Rechnung zu tragen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. April 1988, Rs. 225/86 Rn. 9 f.; Urteil vom 14. Dezember 1982, Rs. 314 bis 316/81 und 83/82 Rn. 13-15; ferner: Fuchs/van der Hout/Opitz, NZBau 2019, 483 (488 f.))“

Das OLG Hamm vermischt die Grundsätze der Rechtsverordnung und die Grundsätze eines EuGH-Urteils im Vertragsverletzungsverfahren. Ein Urteil bindet nicht nur den Mitgliedstaat, sondern auch all seine Organe der Judikative, Exekutive und Legislative.

Im Ergebnis findet sich eine nicht unerhebliche Anzahl derer, die eine sofortige Unanwendbarkeit von für europarechtswidrig festgestellte nationale Normen befürworten. Nationale Gerichte können demnach durch Unionsrecht dazu gezwungen werden, in einem Rechtsstreit zwischen Privaten die einer EU-Richtlinie widersprechende nationale Rechtsvorschrift unangewendet zu lassen, ohne dass dabei verfassungsrechtliche Schranken überschritten werden. Weshalb innerhalb des europäischen Rechtskreises für rechtswidrig erklärte Normen Anwendung finden sollen, kann durch die Ansicht des OLG Hamm nicht mit Überzeugung begründet werden.

Zu denken ist an eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO, da gegen das Urteil des OLG Hamm Revision eingelegt wurde, VII ZR 174/19. Eine Entscheidung des BGH wird Licht ins Dunkeln bringen.

Ass. Iiur. Lukas Maxa LL.M. (Krakau)

Dr. Michael Borchard
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht